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杨炳涛律师 杨炳涛律师执业于河北宝光律师事务所,执业以来成功办理了大量诉讼案件。擅长合同纠纷、劳动纠纷、工伤赔偿、人身损害、婚姻家庭、遗产继承等民事诉讼案件及刑事辩护。为企业提供企业法律顾问服务等非诉讼业务服务。其执业理念... 详细>>

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律师姓名:杨炳涛律师

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执业证号:11310201210885565

执业律所:河北宝光律师事务所

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关于民间借贷的分析意见

出借人:甲,担保人;乙,借款人:丙

一、关于担保性质,本人认为属于连带担保。根据证据显示,有两份证据。其一,为2014年由借款人出具的借条,其内容为“今借到甲某伍拾万元”,并由借款人署名;在该借条上有担保人签名批注,其内容为“此款系2013年11月4日40万元借款的延续,款额增至为50万元”, 并由担保人署名,但在该借条中没有书明是一般担保还是连带担保。

其二,《承诺书》一张,该承诺书由电脑打字部分和担保人手写部门,其中电脑打字部分,其内容为“因请乙某为我们担保-----,为了保障担保人利益不受侵害,现我们作出如下承诺,如借款到期不还,承诺人以名下的资产及厂房折现优先偿还或补偿担保人的损失”,并由借款人及所在单位在承诺人处签字、盖章。这电脑打字部分本人认为属于借款人向担保人的一种反担保性质,仍然没有讲明是何性质的担保。依《担保法》第19条如果没有约定担保性质的,或约定不明的为连带担保。

其中的手写部分为担保人乙亲笔所写,形成时间为分别2013年11月4日、2014年7月4日。对于2013年11月4日文字内容为“当丙下落不明或甲对丙进行法律诉讼后,丙无可偿还的财产后,甲才可追究担保人乙的责任”,本人认为这是一种一般担保,但同时又约定的担保期限以及甲对乙行使担保权利的方式与途径,该文字约定了担保期限自2013年11月4日到丙无可偿还财产后,该期限为不确定日期但具有可期待性,即可期待将来必将到来发生的事实,其担保到“丙无可偿还财产后”可期待必然发生的期限。此时不能完全照搬适用《担保法》第25条规定的6个月。

对于2014年7月4日担保人乙亲笔所写批注“该款项于2014年7月4日增至为50万元正”,本人认为2014年7月4日仅能证明增至50万元的事实,不能证明乙还适用2013年11月4日手写批注,也即不能认同2014年7月4日乙对甲仍为一般担保。2013年11月4日的借款合同与2014年7月4日的借款合同虽然有联系,但两个借款合同应为独立的借款合同,作为担保人应当对新借款合同是否愿意承担以及以何种形式担保作出明确书面表示,而不能适用推定仍为之前的一般担保。结合2014年7月4日出具的《借条》有乙担保人签字但没有约定是何种方式担保视为约定不明按连带担保承担责任。

二,还款日期没有约定。

本案所涉借款的关健证据为“借条”一张,其内容为“今借到甲某伍拾万元”,并由借款人署名。该借条中没有约定还款日期,担保人在担保签字时也没有书明担保期限。法律没有约定履行期限的债务关系,按照《民法通则》第88条第2项第2款的规定,“债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时要求债务人履行义务,但应当给对方必要的准备时间。”《合同法》第206条“没有约定或约定不明确的,债权人可随时主张返还借款,贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”

1、不能仅凭担保人乙与借款人丙之间陈述与认可来认定还款日期------针对丙向乙出具的《情况说明》。

在庭审中乙2016年4月10日要求丙出具“情况说明”以期证明所谓借款当时的口头约定借款期限为一年,其内容为“-----我们当时口头约定借款期限为一年,特此证明”。这种证据其效力低于甲持有的书面“借条”证据,2014年7月4日的借条中没有注明还款日期很显然双方没有约定还款期限,至于乙、丙之间的“情况说明”,这是乙、丙串通一气的结果,其目的是损害甲的利益。需要请求法院注意的是在“情况说明”上并没有甲的签字,在所有的文件材料当中也看不到甲的书面认可存在还款期限的约定,还款期限的约定是借款人与出借人之间的约定,其他任何人的表示都无法取代借款合同相对人的真实意思表示,所以该“情况说明”不具有真实性、合法性。

2、不能凭甲、乙之间的不明确的短消息来推定曾有口头约定的还款日期。首先,针对短信的内容的真实性不予认可,因为在庭审中甲仅能看到打印出来短消息,没有看到手机具体的内容,即使甲的手机中保存有该段信息内容,甲认为也有可能是乙伪造的,因为电子证据具有易修改性。其次,短消息内容具有模糊性,不能证明约定还款日期,“那条子到期”“好的”“我看了条子,是2014年7月4日”“知道了”只能说明出具借条日期,“条子到期”并不明确,如果丙在短消息中明确说明还款日期,甲某一定提了异议或反对,因为甲某手持没有约定还款日的书面“借条”有理由相信没有约定还款日期,可以随时主张丙返还借款,如暂不主张还款也不违背三方真实意思。

至于乙准备卖房还款,为了表达清楚,本人举例说明:A与B系好朋友关系,A向B借款3万元,没有约定还款日期,三年后A遇到B总是不好意思,多次在不同场合以不同方式表示尽快还、将家里房产卖了也要还,让B对他放心,B没有提出明确意见,仅是默许,也即不管B还也罢、不还也罢,基于朋友关系不好催还,当然希望A尽快还,这种情况我们不能认为B具有法律意义上的催款表示且A具有明确拒绝履行意思表示,所以不能依A的表示来计算诉讼时效,这对B来讲是不公平的,因为B根本没有意识到自已的权益受到侵害。

同理本案丙虽具有卖房还款的意思,但不能证明甲明知丙拒绝履行意思表示,所以不适用诉讼时效的起算点,也不能以此计算担保期的起算点。《担保法》第25条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”,根据以上分析并结合该条文可知没有约定担保期或约定不明的,以主债务履行期届满之日起六个月计算担保期限,本案没有约定主债务履行期届满之日,按照《民法通则》第88条第2项第2款的规定普通诉讼时效从权利人主张权利而义务人拒绝履行义务之日起计算,以此确认担保期限也是从权利人主张权利而义务人拒绝履行义务之日起计算六个月,本案甲某根本没有向丙主张返还而遭到丙的拒绝返还。所以,本案不适用以2015年6月份的短消息作为计算担保期六个月的起算点。

3、甲、丙之间的短消息表明丙积极还款意向,不能证明甲作为权利人向乙主张权利而乙作为义务人明确拒绝履行义务。同理对于甲、丙之间的短消息的真实性不予认可,即使存在这些内容,也由于聊天记录与客观事实不一定相符。其次,对于其内容,本人认为仅能证明丙单方面承诺卖房还债,不能证明还款日期约定在2015年7月4日(借期为一年),丙向乙发送的信息是存在诱惑、欺骗性质。“甲的钱这几天要到期了-----”仅是乙的单方陈述,并没有甲的认可,这同乙、丙之间出具有“情况说明”认为借款期限一年是一个道理,即乙、丙之间约定、消息不能对抗甲与乙、丙的书面约定,借款期限是甲、丙之间说了算,担保期限是甲、乙之间说了算,排除甲的认可一切不利于甲的行为都是无效的。

三、担保期限没有约定。(略)

四、诉讼时效、担保期限起算点,债务人拒绝履行义务包括两种情况:1、明确拒绝履行,诉讼时效从拒绝时起算;担保期限也从此点开始计算。2、消极不履行(如债权人给债务人写信要求履行义务,债务人不回信也不履行),在债权人主张权利且给其必要的准备时间(又叫宽限期)届满后债务人仍未履行的,视为债务人拒绝履行义务,诉讼时效应从宽限期届满时开始计算。本案三方约定待丙方将厂房卖掉还款,这是一种承诺给予宽限期的规定。



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